Antigone e l'alba della legge

(segnalato da Sergio Grom)
La Repubblica 25.6.03
LE IDEE
Antigone e la legge che smarrisce
Le fondamenta della civiltà giuridica
La lotta della fanciulla contro Creonte era la resistenza al nuovo, lo ius senza tempo contro la lex
Tutti gli ambiti dell´esistenza umana sono invasi dalle norme
La silenziosa sacralità del diritto è soffocata dalla fucina legislativa
Secondo Hegel questa tragedia è un´ eccelsa opera d´arte
Avventurieri al potere possono legittimare le loro stesse azioni
di Gustavo Zagrebelsky
L´INTERA vicenda storico-spirituale e concettuale della legge nel corso dei venticinque secoli di cui siamo figli altro non è che il mutevole rapporto con il diritto: lex e ius. Una duplice definizione sarebbe necessaria. Ma, forse, quel che segue la renderà superflua.
Pollà ta deinà dà inizio al celeberrimo primo stasimo di Antigone, nel quale Martin Heidegger vedeva la sintesi profetica e premonitrice del sorgere e declinare della civiltà occidentale. Molte cose mirabili e, al tempo stesso, orribili sono gli esseri umani e le loro opere, quando si prefiggono di dominare con artifici la natura delle cose - per esempio, solcando il mare in tempesta - o di affaticare la terra, piagandola con l´aratro e spossandola della sua energia. Ogni trasformazione comporta divisioni e separazioni e queste, a loro volta, violenza e dolore. L´Angelus novus di Paul Klee, che Walter Benjamin portava nel suo bagaglio, è sospinto nelle ali spiegate dal vento incessante e irresistibile del progresso, della modernizzazione e del nuovo e si volge indietro restando impietrito per le cose che vede, tutte in una volta: così è restituita l´immagine del deinòs sofocleo e, al tempo stesso, se ne dà la traduzione fedele in un linguaggio universale.
Il testo fondativo della nostra civiltà giuridica - Antigone, appunto - è una riflessione sulla legge come deinòs (l´"Ungeheuer" - il meraviglioso e orrifico della traduzione di Friedrich Hölderlin). Solo così inteso, si comprende il significato del canto corale sull´uomo e le sue conquiste, collocato all´inizio dell´azione tragica e destinato a gettare sulla legge stessa una luce spaventosa di ambiguità.
Conosciamo abbastanza dell´Atene del V secolo per comprendere che dietro il contrasto tra il diritto di Antigone e la legge di Creonte stava un conflitto tra resistenze arcaicizzanti e tensioni modernizzanti nel governo della città. La piccola fanciulla dall´incontaminata fede nella santità dei vincoli di sangue, che vìola il bando di Creonte, il re, per rendere gli onori funebri al fratello, pur caduto da traditore portando le armi contro la propria patria, non è propriamente l´eroina della giustizia, della coerenza morale assoluta e della ribellione al sopruso, come tutti noi l´abbiamo vista, nel tempo, alieno da compromessi, della nostra giovinezza.
Non astratta contesa tra norma morale e legge del potere. La lotta mortale di Antigone e Creonte metteva i cittadini di Atene, riuniti nella rappresentazione teatrale, di fronte al non risolto contrasto politico che, a quel tempo, divideva gli animi e le fazioni. Da una parte, le radici tradizionali della città, lo ius "non scritto e non mutabile, che non è di ieri né di oggi, ma da sempre, di cui è ignota la rivelazione"; lo ius che vale per le cerchie umane vincolate da comunanza di sangue con al centro la famiglia, che si richiama perciò alla struttura gentilizia originaria della polis, è radicato nei legami vitali e quindi nel culto dei morti ed è cementato dal senso dell´onore e della fedeltà particolare, di cui è depositario l´elemento femminile della società.
Dall´altra parte, la forza innovatrice di una società-stato proiettata a divenire potenza egemone del mondo greco, fondata su leggi proclamate vittoriosamente alla luce del sole ("raggio di sole, luce, la più bella che apparve a questa Tebe dalle sette porte") per valere universalmente; leggi che esigono ubbidienza uniforme e incondizionata, spezzano l´unità dei legami interpersonali e familiari, travolgono eros, amore coniugale, sentimento paterno, fraterno e filiale, ignorano la contiguità del sangue e sono garantite dall´elemento maschile della società, il re, unico e supremo legislatore.
Questa tragedia della realtà divisa - nel giudizio di Hegel, "una delle opere d´arte più eccelse e a ogni riguardo più perfette di tutti i tempi" - assurge così a simbolo dell´esito funesto generato dal reciproco disconoscimento di ius e lex, del diritto profondo e stabile dei legami sociali, impersonato da Antigone, e della artificiale e mutevole legge pubblica dello Stato, impersonata da Creonte: esito radicale di morte fisica per Antigone e di morte spirituale - noi diremmo: totale "delegittimazione" - per Creonte, rigettato dai suoi concittadini e ripudiato perfino in casa propria, del quale alla fine "resta un nulla".
Antigone rappresenta un inizio. La legge affacciava appena la sua pretesa e la sua legittimità era fortemente contestata. Il poeta tragico, nei passi affidati al coro degli anziani, parla per la città in uno dei suoi luoghi sacri - il teatro -. Egli insiste sulla follia e l´assurdità della santa intransigenza di Antigone, ribelle alla legge, e la sfiora perfino con un motto di disincantato dileggio per l´inanità della sua ribellione. Però, manifestamente, parteggia per lei e così - si può supporre - anche i suoi concittadini, partecipi dell´azione tragica, parteggiavano per lei.
Oggi, la parabola sembra conclusa con il totale rovesciamento dei punti di partenza. Conosciamo solo più leggi scritte e mutevoli, che sono di ieri, di oggi e certamente non più di domani; sappiamo chi e quando le ha proclamate, in quali circostanze, per quali interessi e con quali propositi. La silenziosa sacralità del diritto è stata soppiantata dalla verbosa esteriorità della legge. Lo Stato è da tempo una machina legislatoria. Solo da questa fucina ci si aspetta che esca il diritto, senza sapere quale potrà essere, poiché ciò dipende da chi, di volta in volta, riuscirà a impadronirsi dei comandi di quella macchina.
La legislazione ha invaso tutti gli àmbiti dell´esistenza umana, perfino i più privati e per lungo tempo refrattari a norme esteriori, come quelli delle relazioni affettive tra le persone: la famiglia, la convivenza, i rapporti tra genitori e figli. Lo straordinario e incessante sviluppo delle applicazioni della tecnologia a manifestazioni della vita, un tempo lasciate alle regole della natura e delle scienze naturali, concorre alla moltiplicazione delle leggi: la procreazione, la lotta contro le malattie, l´uso dei tessuti e degli organi umani, il contrasto delle forze dell´invecchiamento, la morte - apre nuovi sterminati campi all´intervento necessario della legge; così, ugualmente, le nuove tecniche della comunicazione a distanza, della raccolta e dell´elaborazione dei dati pongono problemi di protezione dei diritti personali che richiedono leggi sempre nuove. La stessa madre terra, fino a non molti decenni fa considerata creatura autosufficiente, base sicura della vita degli esseri animati, necessita ora di reti giuridiche di protezione dei suoi equilibri, seriamente minacciati dallo sviluppo distruttivo delle attività dei suoi figli. Onde può dirsi che non c´è dimensione dell´esistenza che non sia oggetto di cura da parte del diritto, nella forma della legge positiva. E perfino per soddisfare l´esigenza, oggi particolarmente sentita, di restituire all´autonomia delle scelte e delle responsabilità individuali e sociali, settori dell´esperienza umana, come quelli dell´iniziativa economica, occorre paradossalmente moltiplicare, non ridurre il numero delle leggi. L´economia aperta di mercato è un´istituzione non meno artificiale di una qualunque forma di economia guidata e, per essere costruita e difesa, anche contro quel diritto 'privato´ che è costituito dai patti d´affari stipulati negli studi legali delle grandi imprese commerciali e delle finanziarie internazionali, necessita anch´essa di un castello di norme imponente. La non da oggi invocata e mai attuata, in Italia come altrove, politica della riduzione e semplificazione legislativa è contraddetta da sviluppi della legislazione esattamente opposti.
Se mai occorresse una conferma concreta di che cosa significa la metafora della macchina legislativa, basterebbe gettare uno sguardo a Le leggi d´Italia, di cui si celebra oggi il quarantennale della pubblicazione. La prima edizione del 1963 (che la Biblioteca della Corte costituzionale ha da tempo distrutto e sostituito, per consunzione dovuta alla nostra quotidiana, indispensabile consultazione) era costituita da trentatré poderosi volumi; ora è cresciuta a settantotto volumi. Aggiornamenti mensili, contenuti in fogli opportunamente definiti "mobili", danno corpo all´immagine di una bufera legislativa che mai non resta: leggi nuove; modifiche alla vecchie, pro futuro e retroattive; leggi temporanee, transitorie, di sanatoria, sperimentali, di 'interpretazione´ autentica ed errata corrige; testi unici della più varia natura; sentenze costituzionali con portata normativa: tutto ciò, moltiplicato per le molte autorità normative, centrali, regionali, locali e sopranazionali, che operano con l´intento che nulla sfugga alla più minuta regolazione giuridica.
Il mondo del diritto è saturo di leggi. La legalità, quale corrispondenza alla legge, è rimasta sola unità di misura giuridica e ha scalzato la legittimità, quale rispondenza al diritto. Anzi, si è impadronita di essa, come all´inizio del secolo scorso Max Weber aveva antiveduto, quando aveva parlato di legalità come esclusiva forma di legittimità dell´epoca moderna, un´epoca di comportamenti politici, economici e sociali tendenti alla razionalizzazione, alla standardizzazione, alla pianificazione, all´omologazione, rispetto ai quali lo Stato, a sua volta, sempre più assume i caratteri di un´impresa tecnicizzata, funzionalizzata, funzionarizzata e burocratizzata, per la quale la legge è l´equivalente del flusso vitale in un organismo vivente. Il linguaggio comune, anche qui sintomo infallibile di una condizione spirituale, ha registrato questa traiettoria. Per dire che ho ragione secondo legge, definirò legittima, non legale la mia pretesa, tradendo tuttavia con ciò la nostalgia per una dimensione giuridica perduta - la legittimità del diritto, appunto - e rendendole inconsciamente omaggio. E ciò accade anche per il linguaggio specialistico: con l´espressione Stato di diritto, dall´Ottocento in poi, si designa in realtà uno stato di leggi, uno stato meramente legale.
Questa nostra condizione di individui legalizzati ci appare perfettamente naturale e non pensiamo neppure che sia stata possibile un´altra condizione; preferiamo ignorare che la condizione originaria non è affatto questa e non ci sfiora il dubbio che, forse, neanche ora, a ben pensarci, sia esattamente così.
I secoli che separano noi da Antigone sono stati un confronto a fasi alterne tra il diritto e la legge. Il dominio della legge sul diritto, anzi la fagocitazione monopolistica del secondo a opera della prima, sono il prodotto di poteri politici astratti, di grandi dimensioni anche spaziali, sviluppatisi prima accanto e poi contro le strutture sociali tradizionali concrete di piccole dimensioni, tramite un´amministrazione burocratica del diritto. Il diritto romano repubblicano, per esempio, non ancora fu questo. Anche se comprendeva leggi, cioè decisioni del popolo riunito in assemblea rivolte a tutti cittadini, non era un diritto legislativo. Era un insieme, fuso in unità da responsa di giuristi non inquadrati in burocrazia, di mores arcaici, di interpretazioni sacrali delle XII tavole, di programmi giurisprudenziali fissati nell´editto pretorio. Onde si è parlato di latente dualismo - ancor oggi percepibile attraverso le fonti pervenuteci nella forma della codificazione giustinianea - tra ius civile, custodito e sviluppato da esperti giuristi circondati di prestigio sociale, e lex regolatrice di ciò che diremmo la dimensione pubblica della vita; un dualismo non teorizzato dai romani e tuttavia vissuto come dato caratterizzante la propria esperienza giuridica e politica. E anche quando poi i giuristi furono chiamati a cooperare con la potestas imperiale, divenendone funzionari, i più consapevoli di loro rappresentarono non semplicemente il dominio del principe in forma legale (le constitutiones imperiali) ma, nella continuità della tradizione, la legittimità del potere.
Che cosa sia stata l´esperienza giuridica dell´età di mezzo non si presta a essere colto in una formula semplificatrice. Dal crollo dell´autorità politica centrale, la società frammentata espresse il suo diritto dal quale il particolarismo legato alle situazioni e alle tradizioni locali e i privilegi di status potevano trarre vigore. Nello ius commune confluiva il diritto canonico, con la sua inimitabile flessibilità adatto ad accogliere nel suo seno questa realtà complessa, e il Corpus iuris romano, riscoperto sul finire dell´XI secolo e reso vitale nella nuova situazione a opera delle scuole dei glossatori. Questa stilizzata rappresentazione non rende giustizia dell´esistenza di altre e affatto pluralistiche dimensioni del diritto: il diritto naturale cristiano che teorizzava il primato politico della Chiesa, nel nome del quale l´Europa si accese dei roghi della Santa Inquisizione; l´opera dei legisti che lavoravano sul diritto romano imperiale, fautori della ragion di Stato. In ogni caso, l´incidenza della legge, fosse essa ecclesiastica o civile, restava rara, marginale, disorganica.
La situazione spirituale, che accompagnava quella politica, iniziò a cambiare a tutto favore della legge tra il Cinque e il Seicento, quando apparvero le prime teorie esclusivistiche del diritto, legate all´assolutismo politico. Oggi siamo portati a dare peso decisivo, nella formazione dello spirito giuridico del tempo, alle dottrine dello stato assoluto, prime fra tutte alla Repubblica di Jean Bodin e al Leviatano di Thomas Hobbes. Per il diritto, più importanti furono però le visioni naturalistiche, come quelle tratte dalla matematica o dalla geometria. Esse non esistono più, come tali, ma la loro influenza sulla formazione della mentalità "scientifica" della nostra giurisprudenza è ancora oggi decisiva. Ad esempio, secondo Gottfried W. Leibniz, il diritto dovrebbe consistere in definizioni razionalmente stabilite, che si sviluppano le une dalle altre, come nel ragionamento matematico, producendo proposizioni valide e vere in se stesse come è l´obbiettiva legge dei numeri che stanno al di sopra di tutti (Dio compreso) e valgono, in una sfera superiore, indipendentemente dal fatto concreto che ci sia qualcuno che fa di conto e che ci sia qualcosa da contare.
L´assolutismo monarchico del Seicento-Settecento si alimentò di queste e altre consimili teorie esclusivistiche. Ma ancora al tempo della rivoluzione del 1789, la lotta del sovrano per imporre il dominio della sua legge in tutto il regno era lungi dall´essere conclusa. Il contrasto che fino all´ultimo oppose il re ai Parlamenti era il residuo della vecchia e tenace opposizione tra leggi nuove del re e le antiche strutture feudali francesi. I Parlamenti di Antico Regime, organi politico-giudiziari, erano una sorta di giustizia costituzionale di controllo sugli atti generali del re in nome della tradizione. Per il loro tramite, la nobiltà di roba in varie circostanze cercò di imporre una sorta di dispotismo nobiliare, volto all´indietro, contro il dispotismo legale del re, volto al futuro. La loro politica, spesso corrotta, di miope chiusura all´innovazione e di bigotta difesa dei privilegi, fu oggetto di critica feroce da parte dei philosophes (il Trattato sulla tolleranza di Voltaire trae spunto dalla condanna capitale del mercante ugonotto Jean Calas, pronunciata dal Parlamento di Tolosa) e fu uno dei non ultimi motivi scatenanti degli avvenimenti del 1789. Trois sont les fléaux de la Provence: le Mistral, le Parlement et la Durance, diceva una filastrocca, popolare a Aix-en-Provence.
La rivoluzione in Francia chiude il ciclo aperto con l´originaria sconfitta di Antigone. Il diritto è divenuto sola legge e la legge solo potere. Di fronte a esso, ci sono solo sudditi. Creonte, e con lui l´assolutismo nel diritto, hanno vinto la loro battaglia. La rivoluzione ha effettivamente portato a compimento il progetto monarchico che in due secoli non era riuscito a imporsi completamente. È quanto Mirabeau scriveva segretamente a Luigi XVI, un anno dopo i primi fatti rivoluzionari, per incoraggiarlo a non porre ostacoli: «Confrontate il nuovo stato di cose con l´antico regime; da questo confronto nascono il conforto e la speranza. Una parte degli atti dell´assemblea nazionale, ed è la parte maggiore, è palesemente favorevole a un governo monarchico. Non vi sembra nulla essere senza Parlamenti, senza corpi separati, senza ordini del clero, della nobiltà, dei privilegiati? L´idea di formare una sola classe di cittadini sarebbe piaciuta a Richelieu: questa superficie tutta uguale facilita l´esercizio del potere. Parecchi periodi di governo assoluto non avrebbero fatto per l´autorità regia quanto questo solo anno di rivoluzione. La storia prese una piega diversa, a favore non del re ma del popolo. Ma, quanto alla legge, l´intuizione di Mirabeau fu esatta: la rivoluzione non aveva rotto con l´assolutismo regio, ma lo aveva portato a compimento.
Da allora, la legge è lo strumento per tutte le avventure del potere, quale che esso sia, democratico o antidemocratico, liberale o totalitario. La «forza di legge» è stata al servizio, di volta in volta, della ragione rivoluzionaria dei giacobini; del compromesso moderato tra il monarca e la borghesia liberale, contro il socialismo; dell´autoritarismo liberale della fine dell´Ottocento; delle riforme democratiche dell´inizio del Novecento e delle dittature di destra e di sinistra che ne sono seguite. La legge era la legge, benefica o malefica, moderata o crudele che fosse e nessun diverso diritto le si poteva contrapporre. Lo stato che operava secondo leggi era, per ciò solo, legale e legittimo.
Il fascismo e il nazismo si fregiarono perfino del titolo "scientifico" di stati di diritto, e lo poterono fare perché la forza di legge, di per sé, non distingue diritto da delitto. Avventurieri del potere e perfino movimenti criminali, organizzati con tecniche efficaci per la conquista spregiudicata del potere, hanno preteso legittimità per le loro azioni alla stregua di leggi fatte da loro stessi per mezzo del controllo totale, da essi acquisito, delle condizioni della produzione legislativa: consenso sociale, opinione pubblica, fattori tecnici parlamentari e governativi. Con la conseguenza che i poteri ch´essi venivano attribuendosi potevano certo dirsi legittimi, nel senso di legali, essendo al contempo scientificamente qualificabili come poteri autoproclamati e autoconferiti. Con il che si giunse al colmo: la legalità divenuta modo d´essere di gangsters, secondo la vibrante denuncia di Bertolt Brecht e perfino secondo l´ammissione di uno che se ne intendeva per esperienza diretta, Carl Schmitt.
Il deinòs insito nella legge si era manifestato a sufficienza. La memoria di quelle brucianti esperienze ha reso le generazioni che sono seguite diffidenti, perfino nei confronti della legge regolarmente votata in Parlamento o deliberata direttamente dal popolo in referendum. Ma, per porre limiti e organizzare cautele, ogni altro strumento diverso dalla legge era andato perduto da un secolo e mezzo. Lo ius antico era stato distrutto. La società era irrimediabilmente mutata. Essa non produceva legittimità se non, per l´appunto, attraverso le procedure della legislazione. L´unico strumento a disposizione per limitare il legislatore era, ancora, soltanto una legge, ma dotata di una "forza" maggiore di quella ordinaria, la forza di legge costituzionale. Alle Costituzioni ci si affidò, scrivendovi cataloghi di diritti inviolabili e principi di giustizia inderogabili e prevedendo in essa meccanismi e organi di garanzia: procedure speciali per cambiarle, capi di Stato "garanti della Costituzione", come è quello previsto dalla nostra Costituzione, e Tribunali costituzionali, come è la Corte costituzionale.
Non c´era evidentemente altro da fare. Il positivismo giuridico, cioè la riduzione del diritto a sola legge positiva, precludeva ogni soluzione diversa da quella di porre un´altra legge, la legge più alta. Ma sarebbe stata davvero la soluzione? Il seme del dubbio stava già in una piccola, profetica frase detta da Joseph De Maistre, il critico dell´´89: «Come può dirsi che la Costituzione vincola tutti, se qualcuno l´ha fatta?». Come può impedirsi che quel qualcuno - individuo o popolo opportunamente evocato - come ha posto la Costituzione, così la sospenda, la eluda, la violi o la modifichi, al di fuori delle garanzie che la Costituzione stessa ha posto per difendersi da tutto questo? E´ una contraddizione, un´aporia, un circolo vizioso che ricorda lo stallo in cui era caduto il barone di Münchhausen. Come si può contare sul potere per difendersi dal potere? Le Carte costituzionali sono sì una garanzia, ma non ultima, solo penultima.
Questo è il paradosso del costituzionalismo del nostro tempo. Le leggi, e tra queste la Costituzione, possono molto ma non tutto. Esse formano come una grandissima costruzione, ma non più solida di un castello di carte, in quanto il loro fondamento sia posto solo in se stesse: cioè, in ultima analisi, nel potere. Antigone ci ammonisce ancora: senza ius, la lex diventa debole e, al tempo stesso, tirannica. La scommessa del costituzionalismo sta tutta qui: nella capacità della Costituzione, posta come lex, di diventare ius; fuori dalle formule, nella capacità di uscire dall´area del potere e delle fredde parole di un testo scritto per farsi attrarre nella sfera vitale delle convinzioni e delle idee care, senza le quali non si può vivere e alle quali si aderisce con calore. Per usare ancora le nostre categorie, la Costituzione, nel suo senso profondo, può dirsi il tentativo di restaurare una legittimità nel diritto, accanto alla sua legalità. Sarà pur vero, come è stato detto, che la legittimità restaurata non è che un paradiso artificiale; ma il primo compito di chi agisce per la Costituzione è per l´appunto di trascendere l´artificio per trasformarlo in forza culturale, vivente nella natura della società; di trasferire progressivamente la Costituzione dall´area della decisione politica che divide, crea inimicizie e conflitti a quella consensuale della cultura politica diffusa. Sotto questo aspetto, noi, come giuristi e particolarmente come costituzionalisti, dobbiamo, per la parte che ci compete, umilmente riconoscere la nostra colpa, per non avere adempiuto fino in fondo il nostro dovere. Sia pure mossi dalle migliori intenzioni - farla vivere nella meccanica dell´ordinamento giuridico - l´abbiamo isolata nel mondo del puro diritto positivo trascurando il compito, altrettanto, se non più essenziale, di farla valere come forza costitutiva di un idem sentire politico, diffuso in tutti gli strati sociali. Così, alla fine, abbiamo trascurato proprio la difesa più importante e l´abbiamo esposta inerme ai rischi che possano provenire da una volontà politica, quale che essa mai sia, che volesse procedere contro di essa in forma di legge.